نظر مشورتي 7/99/1404 مورخ 1399/10/27 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

مصوب 1399/10/27




پرده زمانی: مرحله تصویب:

استعلام :
-به رغم اين كه ماده 571 قانون مدني كه مختص عقود معينه است به موضوع شركت پرداخته وليكن به جاي شركت مدني از تعريف اشاعه ياد كرده است، در حالي گه اشاعه نوعي از مالكيت است كه مي بايست مقنن آن را در بخش اموال و مالكيت در قانون مزبور مي گنجاند. با توجه به مفاد مواد 573 و 577 قانون مدني، آيا قانونگذار شركت مدني را به عنوان عقدي مستقل و مملك به رسميت شناخته است؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، چرا قانونگذار در ماده 571 اين قانون، چنين تصريحي دارد؟ 2- آيا در پرونده هاي با موضوع اختلافات در شركت مدني، محاكم بايد تحت عنوان اختلافات قراردادي ناشي از عقد شركت مدني به اين دغعاوي بپردازند يا صرف توافقي صرف مبني بر اشاعه و مزج مادي و فيزيكي در اموال؟ 3- نظر به مفاد مواد 578، 586 و 587 قانون مدني و اصاله اللزوم و آياتي كه بر استحكام عقد دلالت مي كند آيا بايد بر لزوم عقد شركت مدني قائل باشيم يا اين كه اين عقد تابعي از وكالت بوده و عقدي جايز تلقي شود و يا آن كه طبيعتي دو سويه دارد و در بخش ايجاد مالكيت مشاعي، عقدي لازم و در بخش اذن در تصرف، عقدي جايز است؟ 4- در صورت طرح دعواي احد از شركا در شركت هاي خدماتي، آيا بايد در بدو رسيدگي نظر به اطلاق مقنن در قانون مدني و عدم اشاره به صحت و سقم اين قسم از عقد، آن را صحيح تلقي كرده و به رفع اختلاف بپردازيم يا اين كه به تبع بطلان شركت ابدان در فقه اماميه، اين نوع از شركت را باطل بپنداريم؟ 5- آيا با توجه به ماده 575 قانون مدني، سهيم شدن احد از شركا در سود بيشتر يا انتفاع در سود بدون سهيم شدن در ضرر و بدون هيچ گونه انجام عملي صحيح است؟ 6- با توجه به مفاد مواد 581 و 582 قانون مدني، آيا تصرفات حقوقي شركا در مال مشاع بدون امكان تصرفات فيزيكي ؛ مانند بيع مال مشاع بدون امكان تسليم مبيع، امري متعارف است؟
نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه :
1، 2 و3- قانونگذار ايران در ماده 571 قانون مدني، بدون آن كه ذكري از عقد بودن شركت به ميان آورد، شركت را نوعي مالكيت معرفي مي كند كه به نحو قهري يا ارادي يا مزج اموال حاصل مي شود؛ عدم تصريح به عقد بودن شركت و در عين حال، درج آن ذيل باب سوم از كتاب دوم اين قانون با عنوان «در عقود معينه مختلف» و ذكر احكامي پيرامون توافق طرفين بر شركت و شرايط و موارد از بين رفتن آن به موجب مواد 577 تا 580 و ماده 588 اين قانون، اختلاف نظراتي را پيرامون عقد بودن يا نبودن آن به وجود آورده است كه در آراء نويسندگان حقوق و رويه قضايي نيز نمود و بروز يافته است؛ اختلاف نظري كه در آراء فقها نيز به خوبي مشهود است. قائلين به عقد بودن شركت در معين يا غيرمعين بودن اين عقد و نيز لازم يا جايز بودن آن اختلاف عقيده دارند؛ به نحوي كه برخي آن را به نحو اطلاق، عقدي جايز و در مقابل گروهي آن را عقدي لازم و عده اي شركت را در قسمتي كه موجب ايجاد اشاعه مي شود، عقدي لازم و در بخشي كه سبب اذن هر شريك به شريك ديگر بايت تصرف در مال موضوع شركت مي شود، جايز مي دانند. برخي نيز به وجود مفاهيم مختلف معاوضي، اذني و تجاري براي عقد شركت قائل هستند. با عنابت به مراتب فوق الذكر و با توجه به اين كه پاسخ به پرسش هاي اول تا سوم مستلزم پژوهش فقهي و حقوقي است و در قالب سؤال فرضي حقوقي مطرح نشده است، در اجراي مواد 3 و 9 دستور العمل نحوه استعلام حقوقي و پاسخ به آن در قوه قضاييه مصوب 19/9/1398 رياست قوه قضاييه، پاسخ به اين پرسش ها از وظايف اين اداره كل خارج است. 4- در مورد طرح دعوا از سوي يكي از شركاي شركت هاي خدماتي، به نحو اطلاق نمي توان اين گونه شركت ها و شاغلين در آن را مشمول عنوان شركت اعمال (ابدان) و قراردادهاي منعقده را باطل دانست؛ چراكه بر اساس ماهيت قراداد منعقده و قصد و اراده طرفين و نوع خدمات ارائه شده و وجود يا فقدان شخصيت حقوقي شركت و تجاري بودن يا نبودن آن، موضوع متفاوت است و مي تواند حسب مورد مشمول احكام و مقررات شركت هاي تجاري و يا تابع عقد اجاره اشخاص قرار گيرد. 5- در خصوص شرط برخورداري يكي از شركا از سود بيشتر بدون عمل اضافه نيز ميان فقها و به تبع، نويسندگان حقوق اختلاف نظر است و در ميان فقها هر يك از ديدگاه هاي بطلان عقد و شرط؛ بطلان شرط و صحت عقد؛ و در نهايت، صحت شرط قائليني دارد و گروه نخست به ادله اي مانند مخالفت شرط با مقتضاي عقد، مخالفت شرط با كتاب و اجماع و قائلين به بطلان شرط و صحت عقد به ادله اي چون نامشروع بودن شرط، عدم لزوم شرط و سفهي بودن آن و گروه سوم به ادله اي مانند عموم «المؤمنون عند شروطهم» و «اوفوا بالعقود» و آيه شريفه «تجاره عن تراض» استناد مي كنند. نويسندگان حقوقي نيز حسب مورد بر صحت يا بطلان اين شرط از جمله حسب مورد به استناد مفهوم ماده 575 قانون مدني و يا اصل آزادي قراردادها ابراز عقيده مي كنند. همين اختلاف ديدگاه ها در خصوص شرط عدم تعلق زيان به يكي از شركا وجود دارد. بنا به مراتب يادشده و با توجه به اين كه پاسخ به اين پرسش نيز مستلزم پژوهش فقهي و حقوقي است و در قالب سؤال فرضي حقوقي مطرح نشده است، در اجراي مواد 3 و 9 دستور العمل فوق الذكر، پاسخ به اين پرسش ها از وظايف اين اداره كل خارج است. 6- با توجه به نظر قانونگذار مبني بر جواز تصرفات حقوقي هر يك از شركا در مال مشاع (موضوع ماده 583 قانون مدني) و واگذاري سهم خود جزئاً يا كلاً به ثالث و در عين حال، پيش بيني محدوديت هايي براي تصرفات فيزيكي هر يك از شركا در مال مشاع از جمله مذكور در مواد 581 و 582 اين قانون، اظهارنظر پيرامون متعارف بودن يا نبودن تصرفات حقوقي در مال مشاع با لحاظ محدوديت هاي راجع به تصرفات فيزيكي، از وظايف اداره كل حقوقي خارج است.